Hijo adoptivo: derecho del niño excluído en la ley de Contrato de Trabajo.
Al otorgarse la guarda judicial con fines de adopción de un niño, la primacía está objetivada en el INTERES SUPERIOR DEL MENOR.
Ello por no encontrarse el infante, por su condición física y psicológica, en aptitud de defenderse por sí.
Hemos de ser los demás (representados por los legisladores, dictando normas especiales), quienes tienen el deber social de interpretar y amparar sus intereses básicos. Como lo es: el derecho a las mejores condiciones de vida, que le posibilitan un bienestar biológico y un desarrollo psíquico, intelectual y moral, para la formación de un ser humano pleno para la sociedad que integra.
Durante la primera etapa es fundamental el vínculo materno y/o paterno- filial que se constituye.
Esto es contemplado, cuando un niño nace en una familia y se integra a ella por ser hijo biológico.
Nuestra legislación en la Ley de Contrato de Trabajo resguarda: la licencia por maternidad, el despido arbitrario de la madre biológica de su empleo en relación de dependencia durante la gestación, como el derecho a lactancia o estado de excedencia de la madre biológica.
Pero no están contemplados en dicha norma los niños que se hallan en vías de integración a una familia por adopción.
Su negación u omisión implica, vulnerar los derechos inalienables del niño y la igualdad ante la ley con rango Constitucional.
Por lo cual, estamos frente a una urgente necesidad de cambios en materia laboral: modificándose los artículos 177 a 184 de la Ley de Contrato de Trabajo, se debe asimilar beneficios entre madre biológica y adoptiva y contemplar otras situaciones que sólo se dan en la adopción.
Para el niño, la madre y padre adoptivos se reivindicaría, de esta forma, la relación vincular materno- paterno- filial merecedora de todos los beneficios de la ley, ya que supone, los mismos derechos y obligaciones afectivas y materiales que emanan de una relación vincular biológica.
Necesidades básicas a modificar en materia laboral
– Prohibición de despido arbitrario
La trabajadora en relación de dependencia que recibe en guarda con fines de adopción un niño, debe gozar de estabilidad laboral en iguales términos que la trabajadora que biológicamente será madre, a partir de su notificación y acreditación al empleador. Y ello debe estar expresamente establecido en la ley de Contrato de Trabajo.
Teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico da una especial tutela a la maternidad y a la familia. Hallándose equiparado así los efectos jurídicos, entre filiación biológica y adoptiva.
Resultando además inconstitucional, por discriminatorio, si se da un trato diferente a la trabajadora que tiene una guarda con fines de adopción otorgada judicialmente respecto a la trabajadora biológicamente madre.
Derecho éste de la mujer, que tiene su inmediato correlato y consecuencia en el indefenso menor.
Es decir que la licencia a la mujer no se otorga en exclusivo interés de ella, sino también y primordialmente del niño.
La trabajadora a quien se ha otorgado la guarda de un niño con miras a la adopción, con las mismas obligaciones afectivas y materiales que emanan del vínculo biológico, debe gozar de idénticos derechos que otra trabajadora que biológicamente será madre. – Licencia por maternidad y paternidad adoptiva
El estatuto del docente, otorga licencia por maternidad a quien tiene en guarda con miras de adopción a un menor, desde el otorgamiento judicial de la misma, durante 120 días, igual plazo de licencia que se otorga a una docente biológicamente madre después del parto, aunque ésta última además es acreedora a una licencia por 45 días corridos antes del nacimiento del niño.
Respecto a la Ley de Contrato de Trabajo, que ampara a todos los trabajadores en relación de dependencia, nada está reglado en ella respecto a este tema.
La trabajadora en relación de dependencia, guardadora de un niño con fines de adopción debe gozar, de licencia durante un período de 90 días al igual que la trabajadora biológicamente madre. Tiempo durante el cual se produce una convivencia más intensa, sin importar la edad del menor, que facilita un mejor conocimiento mutuo con una integración del niño en la nueva vida familiar, creándose y desarrollándose una relación vincular madre- hijo deseable.
En la adopción, desde la etapa previa de la guarda judicial con fines a la misma (desde la llegada del niño a la nueva familia), también es necesario que se forme y desarrolle una relación vincular padre- hijo afectivamente sólida.
Por eso en el caso que el futuro adoptante fuera un hombre no casado, quien sólo él será el adoptante, debe dársele el derecho a licencia con goce de sueldo por guarda con fines de adopción.
Creándose así la figura de licencia por paternidad en la Ley de Contrato de Trabajo.
Y en caso de tratarse de un matrimonio de guardadores en que ambos trabajan y en los cuales coincidan los horarios de actividades laborales, el permiso de licencia por guarda con fines de adopción debe poder distribuirse a opción de los interesados. Quienes podrán disfrutarlo simultánea o sucesivamente, en forma ininterrumpida, como ya fue legislado en España.
Creándose así una norma, que otorga licencia por maternidad y/ o paternidad adoptiva con goce de sueldo, teniendo en miras el bien del menor.
Los cuidados del niño dado en guarda con fines de adopción, deben ser especialmente intensos, en los primeros tiempos, para lograr una buena y feliz incorporación del niño a la familia, cualquiera sea la edad del mismo. Debiendo el Estado, por medio de la legislación, facilitar tiempo de dedicación exclusiva a los padres con su hijo para lograr el objetivo.
– Licencia por guarda otorgada en otra provincia, distante del domicilio de los adoptantes
Muchas veces, los futuros padres adoptantes son llamados por un Juzgado de otra provincia, distante del lugar donde viven. Donde se hace necesaria la presencia, previa llamada telefónica del Juzgado efectuada con poco tiempo de antelación, por las características de las circunstancias.
Generalmente, no basta con llegar a la provincia de origen del niño, sino que el Juzgado requiere, a buen criterio, un período de adaptación entre el menor y los adoptantes en esa provincia, sobre todo si el niño ya no es bebé.
El período de estadía en la provincia de origen del niño, hoy en la práctica varía ,aproximadamente de 7 a 45 días, a criterio de las circunstancias y del Juzgado interviniente que puede otorgar la guarda. Teniendo hoy los adoptantes que utilizar: vacaciones, anticipos de las mismas o bien depender de la benevolencia del empleador para que autorice viajar otorgando licencia sin goce de sueldo.
En virtud de lo dicho debe, normarse al respecto y, otorgarse licencia preadoptiva hasta 45 días antes de la guarda a descontarse de los 90 días de licencia con goce de sueldo, por maternidad adoptiva. Como se hace en la licencia por maternidad biológica, en la que se puede tomar hasta 45 días antes del parto, complementándose los 90 días después del mismo.
– Licencia por lactancia
El derecho a la lactancia, sea que lo pueda amamantar la madre o no, está fundado en beneficio del niño.
Por lo cual, si se otorga la guarda con fines de adopción de un niño que se encuentra en período de lactancia, le corresponde a la trabajadora guardadora (una vez notificado el empleador de la guarda judicial otorgada), gozar de la hora de lactancia, al igual que la trabajadora biológicamente madre.
Todo lo cual debe normarse.
Pues el hecho que se tiene en miras es que el hijo tenga la vivencia de ser alimentado por la madre que lo está criando, con la que se está creando y desarrollando el vínculo afectivo.
– Estado de excedencia
La trabajadora que adopta, debe tener derecho al estado de excedencia que se estipula en el capítulo IV de la Ley de Contrato de Trabajo, en el cual debe incluírse.
La omisión de licencia por maternidad adoptiva en la Ley de Contrato de Trabajo, DEBE CON URGENCIA SER SUBSANADA, máxime si nuestra Constitución ha fortificado los derechos de la mujer y del niño a NO SER DISCRIMINADO, incorporando documentos internacionales al respecto. No hacerlo es violatorio a nuestra Norma Superior: «LA CONSTITUCION».
* Abogada especialista en Derecho de Flia. y Adopción. Asesora Jurídica de la Fundación Adoptare.