1.-El escenario familiar
Una rápida mirada a nuestro entorno nos muestra profundos cambios en el paisaje familiar. Ya no hay un solo modelo de familia: el núcleo intacto basado en el matrimonio. El constante aumento de divorcios y separaciones viene a sumar otras configuraciones familiares. De esta manera, desfilan ante nuestros ojos, hogares encabezados por la madre o el padre con hijos bajo su cuidado, o sea, las denominadas familias monoparentales; también están presentes las familias ensambladas que nacen después de una separación, divorcio o viudez, con hijos de uniones anteriores a los cuales se agregan o no, hijos comunes, la recordada conjunción de “ los míos, los tuyos y los nuestros”. Nos acompañan, igualmente, los hogares unipersonales, conformados por personas solteras, viudas, divorciadas o separadas y variados núcleos con diferentes y curiosos cruzamientos de parientes y no parientes.
Al mismo tiempo, cabe observar que ha decrecido el número de matrimonios –la tasa de nupcialidad es la mas baja de los últimos 50 años– y ha aumentado de manera visible la cantidad de uniones de hecho, es decir, parejas que conviven de manera estable, pero que, por distintas circunstancias, no han pasado por el Registro Civil. Este proceso, que se extiende por América Latina y Europa, también se observa en nuestro país. Una información proporcionada por el INDEC nos dice que desde 1980 a 1991, en la franja de 20-29 años, la proporción de convivencias de pareja aumentó del 15,1 % al 26.6 % en todo del país. La demógrafa Susana Torrado, autora de la obra “ Historia de la familia en la Argentina moderna.1870-2000”, en una entre-vista muy reciente, señaló que mas de la mitad de las nuevas parejas que se han formado en la Argentina no pasaron por el Registro Civil y que esta modalidad, antes habitual en los sectores populares, ha irrumpido con fuerza en la clase media.
El aumento de las uniones de hecho se debe a una multiplicidad de razones de orden cultural, económico, jurídico y social . Podemos citar, entre las causas más relevantes, el desinterés de muchas parejas por el revestimiento institucional de su vida conjunta. Viven la unión como algo privado, la voluntad de consolidar un proyecto de vida compartido, cuya legitimación, ya no es el pasaje por el Registro Civil. Hoy, centradas las funciones de la familia en los afectos, bienestar de sus integrantes, soporte del núcleo y socialización de los hijos, se han modificado las representaciones sociales y el casamiento ha dejado de ser el único horizonte para la vida en común. Si bien para muchos el matrimonio conserva su valor simbólico y sella un momento importante del ciclo vital, para otros no tiene esta gravitación. Por otra parte, la multiplicación de los matrimonios fracasados desalienta a los jóvenes quienes piensan que para mantener el amor es mejor alejarse de las imposiciones formales. Asimismo, es frecuente que las parejas que se constituyen después de un divorcio, se resistan a ingresar al marco formal por diversas razones: temor a repetir una experiencia frustrante, pánico ante las complicaciones que podría aparejarles un nuevo juicio de divorcio, el deseo de no compartir los bienes o no perjudicar los derechos de los hijos del vínculo anterior.
2.-La adopción de niños por parejas convivientes
Dentro de la multiplicidad de formas de familia que circulan en nuestra sociedad, nos ha interesado reflexionar en esta oportunidad sobre la situación de las parejas integradas por un hombre y una mujer que han conformado una unión de hecho de carácter estable y que desean adoptar un niño. Dejamos para otra ocasión, pues mere-ce un tratamiento especial, la adopción por parte de las parejas homosexuales. El tema ha despertado una polémica muy intensa en el mundo, a punto tal que mientras algunas legislaciones la admiten sin cortapisas, otras, que son la mayoría, la prohiben en forma expresa.
De acuerdo con nuestra ley de adopción puede ser adoptante toda persona, cualquiera fuere su estado civil, ya sea soltera, viuda, divorciada o separada judicialmente ( artículo.312 del Código Civil.), siempre que reúna las condiciones y aptitudes que reclama el ordenamiento legal. Las personas casadas sólo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente, salvo que el cónyuge hubiese sido declarado insano, ausente, ausente con presunción de fallecimiento o en situación de desaparición forzada (art.320 C.C.). Esto quiere decir que en el caso de las personas unidas en matrimonio, no se admite la adopción unipersonal pues se considera que no es conveniente quedar emplazado como hijo de una persona cuyo esposo o esposa no asume, desde lo jurídico, el rol de padre o madre.
Nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo, como ya lo hemos señalado, que los adoptantes fuesen cónyuges ( artículo 312 Código civil). Por consiguiente, no pueden adoptar en forma conjunta los integrantes de una pareja unida de hecho.
Este criterio legal se articula con nuestro ordenamiento civil que no reconoce efectos a las uniones de hecho, a diferencia de lo que acontece, tanto en América Latina como en Europa, donde se acuerda a las convivencias de pareja heterosexuales distintas consecuencias de carácter personal y patrimonial, entre las cuales se encuentra la posibilidad de solicitar la adopción de un niño con iguales derechos y deberes que las parejas unidas en matrimonio. No obstante la ausencia de normas en nuestro país que regulen las uniones de hecho , la existencia de una realidad incuestionable ha obligado a nuestros jueces a buscar soluciones frente a los diversos problemas y conflictos que se presentan en las parejas convivientes, particularmente cuando se produce una situación de ruptura. Diferente es el tratamiento de las parejas convivientes en el campo de la seguridad social, donde, con mayor sensibilidad frente a los hechos, la ley ha dado reconocimiento expreso a los derechos del o la conviviente.
Sin embargo, en nuestro país se va abriendo el camino para la legitimación de estas uniones. En este sentido, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha creado el Registro Público de Uniones Civiles en el cual se pueden inscribir las uniones conformadas libremente por dos personas, cualquiera fuere su orientación sexual, siempre que hayan convivido en una relación de afectividad estable y pública por un período mínimo de dos años, salvo que entre los integrantes haya descendencia en común. Aunque la ley tiene un efecto muy limitado y no modifica la normativa civil, constituye un precedente importante que pone en evidencia el reconocimiento social y legal de estas uniones. La ley otorga a las parejas que conviven en la ciudad de Buenos Aires los mismos derechos que los matrimonios en cuanto a obra social, créditos, licencias y subsidios establecidos en el ámbito de la ciudad.
3.-Es justo negar a los unidos de hecho la posibilidad de adoptar?
De acuerdo con nuestra ley, si una persona mantiene una relación de pareja, esta situación no constituye impedimento alguno para que pueda acceder a la adopción unipersonal. Ya en un Plenario de la Cámara Nacional Civil , mas de 15 años atrás, se dijo que el estado de familia del peticionante, como las características del hogar donde habitará el menor, forman parte del juicio de valor y conveniencia que debe hacer el juez en cada caso concreto y que no es posible partir de categorías generales establecidas de manera abstracta y por anticipado. O sea, este pronunciamiento instala una filosofía que no admite la exclusión y la discriminación.
Sin embargo, si bien se permite la adopción unipersonal a quien se encuentra unido de hecho, se veda a la pareja conviviente la posibilidad de adoptar en forma conjunta, derecho éste sólo reservado a la pareja matrimonial. Nos preguntamos: ¿es justa esta distinción?
La Constitución Nacional (artículo14 bis), numerosas constituciones provinciales y diversos tratados de derechos humanos de rango constitucional (art.75 inc.22), cuando establecen el principio de protección de la familia aluden a la familia real, es decir, a la que funciona como tal en la sociedad, que puede tener su origen tanto en el matrimonio como en la unión de hecho de un hombre y una mujer. Los principios de libertad e igualdad contenidos en la Constitución autorizan a los ciudadanos a conformar una unión de pareja y a partir de la misma constituir un núcleo familiar que merece el amparo legal. La Corte Suprema expresamente ha interpretado que la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo y que sería inicuo desamparar a los núcleos familiares no surgidos del matrimonio. No se puede decir, señala un distinguido constitucionalista –German Bidart Campos– “que familia es únicamente el conjunto de personas que tiene una libreta otorgada por el Registro Civil“.
El principio de protección familiar lleva en su seno el respeto por la diversidad y el acogimiento del paradigma igualitario que rehusa las exclusiones, razón por la cual negar la adopción a la pareja conviviente contradice las normas constitucionales.
Subyace la idea, que mientras los que celebran un matrimonio demuestran que existe un compromiso serio de asumir una vida familiar, quienes inician una unión no formalizada en el Registro Civil carecen de esta responsabilidad y, por consiguiente, no es conveniente dar-les el derecho a adoptar un niño. Creemos que la intensidad del compromiso no se mide por el vínculo formal, sino por el contenido y significado que la pareja otorgue a su relación ¡Cuántos cónyuges que prometieron con su firma compartir la vida no pudieron cumplir con su palabra! La tasa de divorcialidad no demuestra que la estabilidad hoy esté mucho más garantizada en el matrimonio que en la pareja conviviente.
La familia originada en una convivencia de pareja no difiere de la nacida con el matrimonio, en términos de relaciones afectivas, apoyo material, sostén emocional , colaboración conjunta y socialización de los niños que viven en esos hogares. Lo esencial es la intención de asumir con responsabilidad una comunidad de vida y un proyecto compartido, una puesta en común de ilusiones y esfuerzos.
Precisamente, para determinar la seriedad de la relación y otorgarle efectos , las legislaciones, en general, imponen a las uniones de hecho ciertos requisitos que se asemejan a los reclamados en el matrimonio: diversidad de sexo, singularidad, comunidad de vida, estabilidad, notoriedad.
En la medida en que la pareja ofrezca al niño a adoptar garantías de permanencia y seguridad, debería autorizarse la adopción, siempre que los integrantes de la pareja evidencien idoneidad para la función parental y la adopción peticionada resulte beneficiosa para el niño. El hecho de que se trate de una pareja conviviente no puede constituír un obstáculo “ a priori” que defina la inconveniencia de una adopción. No existen motivos para crear esta desigualdad.
La pauta esencial para definir una adopción es el interés del menor, es decir, si la persona o la pareja adoptante cuenta con las aptitudes indispensables para satisfacer los requerimientos del niño. Esta directiva, afirmada en nuestra ley (artículo 321 del Código Civil) , se halla consagrada expresamente en la Convención sobre los Derechos del Niño con jerarquía constitucional donde se establece que los Estados Partes cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial para acceder a la adopción peticionada (artículo 21).
Se ha considerado que la noción del “interés superior del niño” se identifica con el respeto de sus derechos esenciales, como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a vivir en un ambiente familiar, a la salud, al desarrollo, a la educación o al esparcimiento, derechos éstos que constituyen la expresión de sus necesidades básicas.
En suma: creemos que los principios constitucionales como la protección de la familia, el deber de afianzar la justicia y el interés del niño avalan suficientemente la necesidad de una reforma legal que expresamente establezca el derecho de la pareja conviviente a adoptar en forma conjunta, siempre, por cierto, que reúna las cualidades requeridas para asegurar el bienestar del niño y la efectividad de sus derechos fundamentales. Nos atreveríamos a sostener que, aún en el momento actual se podría defender esta postura, pese a la prohibición legal, pues ésta devendría inconstitucional si el rechazo a la adopción solicitada en el caso concreto afectare el interés superior del niño y lesionare el principio de justicia también de rango superior.
Recordemos que de acuerdo con nuestra normativa nadie puede ser discriminado por motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica , condición social y caracteres físicos (art. 1, ley 23.592).La exclusión, por lo tanto, tampoco es admisible en materia de adopción.
La multiplicidad de configuraciones familiares amplía el universo de aspirantes a la adopción y correlativamente extiende el ofrecimiento de hogares a niños que necesitan una familia. Las parejas estables, los hogares unipersonales, los hogares ensamblados, son todas posibilidades que se abren para cumplir con la promesa de un destino de amor y cobijo.
* Investigadora Superior del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas.
Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.